知识产权及其所附属的贸易权,背后主要指向的是市民自由权和财产权,它主要通过以WTO为代表的世界贸易系统的司法争端解决机制加以实证化。
在当今纷繁多样的中国法理学研究方法中,我们会发现非实证主义的方法是占据主流的。在学术界,主张是的问题与应当的问题完全切割,以实在法为客观研究对象,也就是较为趋向实在法的研究方法,常被统称为实证主义法学派。
[[3]] 那么,法理学是什么?不可否认,法理学的内涵深度和外延宽度在不同法理学家的理解中会有差异,坚守不同哲学立场的学者研究法理学之结论也必然会大相径庭。但是,这并不意味着法治可以独自前行,一个良好的法治社会的运转,需要多种社会要素特别是伦理道德系统的支持与支援。[[36]]即使在实践层面,比如坚守法教义学立场的学者也已经放弃了纯粹法学的纯粹主张,也为伦理道德预留了必要空间,因此,法教义学必然为‘价值衡量留下空间。子谦、文娟:《论现代法的精神》,载《法学家》1996年第6期。[[38]]此问题的研究起因是着眼于中国的法制现代化,但此问题又是世界各国共同面临的问题。
[[18]] 这一时期代表性的人权原理方面的论文如:李步云:《论人权的三种存在形态》,载《法学研究》1991年第4期。而如果抛弃了后者,过度趋向前者,法理学就会演化为纯粹的哲学或政治哲学、社会哲学,同样也会丧失其学问的独立性。与权利义务关系理论和权利本位论并行兴起的还有有关人权和公民权利问题的研究,勿庸讳言,人权和公民权利研究与上世纪90年代伊始官方在人权政策上的重大转向密切相关。
孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》1997年第1期。法的概念与本质、法理学的对象与范围、权利本位与人权、依法治国、法律方法论等主题的讨论就是中国法理学40年中可圈可点的重大理论事件和实践思想创新(相对国际学术界已有理论而言,如果不算纯学术创新的话),这些理论事件和实践思想创新影响了并将继续影响中国的法治进程和中国人的生活样态。[[30]] 同前注[2],徐爱国文。法理学走下神坛,与庸俗的、市侩的、粗俗的市井之技为伍了[[32]]么?首先需要说明的是,法教义学层次的法学(各部门法学)不是庸俗的、粗俗的市井之技,更为重要的是法理学关注法教义学并不是要去从事部门法学者、实务者所从事的法律规范之解释与体系化工作,法理学者也无能力从事这项工作。
法教义学是以对现行法秩序合理性的确信为工作前提的,而社科法学不仅不一定非要以之为工作前提,甚至可以是以质疑、批判现行法秩序为出发点的。但建构知识原点和思想基石,却是法理学天生的基因本能诉求。
(三)人治与法治之争鸣开拓中国法理学的现实意义 前面诸问题的研究热度是忽冷忽热的、研究强度是忽弱忽强的,但人治与法治问题在40年的中国法理行程中却一直是一个从未低迷、从未趋冷、从未中断的热点。《欧洲人文主义法学的方法论与知识谱系》,载《清华法学》2014年第1期。[[9]] 同前注[2],徐爱国文。刘武俊:《市民社会与现代法的精神》,载《法学》1995年第8期。
王敬波:《我国法治政府建设地区差异的定量分析》,载《法学研究》2017年第5期。四、中国法理学的实践创新性 任何一个国家法理学界形而上学的思考一定是受特定文化传统、经济形态、政制架构、法治样态、社会惯习等种种因素制约的,虽然法理学者往往以追求超越国别特色的一般法理为学术志趣。[[27]]这些研究成果比较鲜明的特征是既坚持法治核心理念与一般原则,又注重从中国国情实际出发,力图就当下中国法治建设过程中出现的带有中国独特性的问题作出理论解释,提供解决方案。[[7]] 至于说中国当下大同小异的《法理学》教科书体系是否应当死亡、应当重构,则是可以探讨的。
我们发现,实证主义法学派其实也是一个学派林立的大筐,注释法学派、历史法学派、功利主义法学派、分析法学派、纯粹法学派、社会法学派、自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、经济分析法学派都可以归于其名下,而事实上许多子学派与自然法学派、价值论法学派都或多或少存在知识的共享。朱体正:《人工智能时代的法律因应》,载《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。
法教义学与社科法学之争是近几年出现的一大热点。《全球化时代的中国法制现代化议题》,载《法学》2009年第5期。
在各类传统和非传统的困境与挑战面前,各自为政不仅是行不通的,甚至将制造更多的国际冲突、生态环境和科学技术灾难。季卫东:《人工智能时代的司法权之变》,载《东方法学》2018年第1期。雷磊:《为涵摄模式辩护》,载《中外法学》2016年第5期。钱弘道、王朝霞:《论中国法治评估的转型》,载《中国社会科学》2015年第5期。第三波出现在2004年人权入宪之后,人权入宪意味着国家价值观的制度化,这一时期的研究也主要由法理、宪法学界的学者围绕这一主题展开[[19]];第四波出现在2009年中国政府发布首份国家人权行动计划之后,这一时期的研究开始从原理面向转向制度与实践面向。高奇琦:《论人工智能对未来法律的多方位挑战》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2018年第1期。
徐显明:《人权主体之争引出的几个理论问题》,载《中国法学》1992年第5期。40年中,法的阶级性和社会性、人治与法治、法治与法制、人权与公民权、党的领导权与人民主权、权利本位与义务本位、良性违宪的是与非等争鸣的背后,都关联着特定的方法论偏好,在根本上都属于法学方法论之争,在不太严格的意义上都可以归于非实证主义与实证主义法学之争,或者也可以归于价值论法学与规范法学之争,在取向截然对立的方法论之上出现观点的对立与冲突既是正常的也是必然的。
《人权精神的危机与拯救》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第6期。历史的进步与发展,可以经济体量、军事实力度量,但更为恒久的度量应是制度的文明性、思想的震撼力和文化的影响力。
[[11]] 2017年被称为人工智能元年,法学界开始更加关注云计算、大数据、物联网、移动支付、人工智能技术发展对传统法律体系和法学理论的挑战。在撰写学术史时人们有一种主观偏好——或者说是不得已而为之的倾向——那就是有选择性地进行非黑即白式的谱写。
[[8]]由改革开放之初的一元教条理论独尊走到今天研究主题驳杂、研究方法多样、学术观点纷呈,中国法理学研究实现了初步的(仅仅是初步的)精神自由并为实现完全的精神自由提供了基本条件,这也正符合了我们深以为然的——同时也是徐爱国的主张——法律研究的客观性并不存在于法理学之中,法理学是一门主观性显著的学说。40年的励精图治,中华文明迎来了新的历史运势,开启了中国特色社会主义新时代。而事实上,根据这样的思想史假象,西方思想学术界也已经得出了西方思想已经死亡的结论,西方形形色色的意识形态终结论、历史终结论以及与之反叛的人权终结论[[28]]、自由主义终结论[[29]]此起彼伏,就反映了西方学术界的焦虑、不安和失望。杜宴林:《司法公正与同理心正义》,载《中国社会科学》2017年第6期。
包容性是一门学问是否成熟——或者更准确说是能否走向成熟——的首要条件。钱继磊认为正义是古今中外法理学或法哲学讨论的具有终极意义的永恒话题,正义不仅应作为法理学的最核心命题而且也应是各部门法学要追求和实现的永恒的最高目标,作为法理学基石范畴的正义是包括法理学在内的整个法学与人文社科各学科的桥梁与纽带,是社会正义或社会问题能否引入法学研究领域的联结点。
现有定义不下千百种,但仍没有一个能够得到大家公认的版本。法理学界乃至整个法学界对此问题的共识度也达到了惊人的程度,基本没有形成具有理论价值的批判性意见(法治本身——特别是具体的法治模式与道路——也需要严肃的批判),这或许与中国法治历程之曲折不无关系。
部分学者从价值论角度严密论证了权利本位[[15]],少数学者从法律技术角度坚持义务本位[[16]]。刘瀚、李林:《开创跨世纪法理学研究的新局面——近年来中国法理学研究的回顾与前瞻》,载《法律科学(西北政法学院学报)》1998年第2期。
陈柏峰、董磊明:《治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》,载《法学研究》2010年第5期。中国学术自汉初罢黜百家、独尊儒术始就进入了一元化封闭通道,魏晋玄学、宋明理学、明清考据学陈陈相因,思想之大一统发挥了文明维系功能的同时,也封闭了学术创新的可能性。法学界往往自比经济学界而感望尘莫及,殊不知经济学界的40年之功也主要体现在破的向度上,在立的向度上中国经济学界可以载入世界经济思想史的学说与思想也基本是没有的。不同的对象设定会推导出不同的法理体系,不同的工作前提与学术意旨会形成截然不同的法治理念,法律规范在何种意义与程度上容纳道德与实践理性,会导致案件处理上南辕北辙的结果,法理学应如何应对?这才是法理学讨论法教义学与社科法学各自优长短缺之本意。
在法的诸环节上,前者关注的主要是立法环节(包括法官适用法律时的解释),后者关注的主要是法律适用环节(包括对立法者的意图、目的等问题的探讨)。非常具有标志意义的是1979年《人民日报》发表了署名文章《人治与法治》,《光明日报》刊载了《论以法治国》,随即各个科研院所开始主办有关人治与法治问题的专题讨论会,就法治的概念、内涵、功能及其与人治的本质不同进行研讨,摒弃人治、厉行法治被明确提出。
权利本位与义务本位并非非此即彼的关系,只是立论视角不同罢了。英文摘要 Abstract: After 40 years of pulling together and working hard, Chinesejurisprudence has been raised up to a level of synchronic dialogue withinternational counterparts, in addition to an independent position in theinternational academic circles. Underthe premise of the guidance of sinicization of Marxism, the academic communityof jurisprudence embraced all kinds of doctrines, synthesized the lengths ofvarious research methods, based upon Chinese cultural traditions and nationalconditions, conformed to the trend of building socialism with Chinese characteristics,anchored in the practice of the rule of law in China, and promoted Chinesejurisprudence returning to the common sense of law and returning to academics,which provided theoretical and ideological support for the improvement of legaltheory system and the optimization of the rule of law practice system. Torealize the innovative guidance of jurisprudence, it is necessary to experienceand understand the profound nature of the subversive changes in humancivilization, and focus on the common issues and challenges faced by humanityin the international academic frontier and in the new era. Keywords:jurisprudence; embracement of academy; openness ofmethod; innovativeness of practice. 注释: [[1]] 这方面的梳理性文章有:张文显、马新福、郑成良:《新时期中国法理学的发展与反思》,载《中国社会科学》1991年第6期。
改革开放后大量青年才俊出国学习,搭建起了中国法理学与世界法理学沟通的桥梁,他们拥有良好的国际视野和国际学术交流能力,他们系统、全面翻译、移介了国际学术界方方面面的成果与思想,可以说世界各国法律思想史上和当今法理学界有影响的代表人物、代表作品、代表性学说均被引入了中国法理学界,构成了中国法理学界思考与前行的重要资源。《法律职业化与司法现代化关系的若干理论问题》,载《法学论坛》2005年第2期。